Проверка контрагента при заключении договора на предмет платежеспособности, статуса в (не)ликвидации, нахождения в реестре недобросовестных поставщиков и иных рисков — обычное дело. Но мало кто задумывается о проверке размера рыночной доли контрагента.

Между тем антимонопольное регулирование распространяется на все компании, которые действуют на рынках товаров, работ и услуг.

Почему нужно знать и проверять такой критерий из сферы антимонопольного регулирования как рыночная доля?

Антон Новицкий
адвокат, руководитель направления антимонопольное право и конкуренция
Адвокатского бюро «Степановский, Папакуль и партнеры»

Рыночная доля – это доля компании в общем объеме продаж на соответствующем товарном рынке.

Рыночная доля влияет на применение к субъекту (а иногда и к его контрагентам) отдельных положений антимонопольного законодательства, в частности ряда запретов и ограничений.

Многие компании уверены, что антимонопольное регулирование касается только субъектов со значительной долей на рынке товаров, работ или услуг. Это серьезное заблуждение!

Отдельные антимонопольные запреты распространяются на субъектов рынка и в отсутствие у последних большой доли. Более того, наличие у контрагента значительной рыночной доли может повлиять и на вторую сторону.

Владея максимально полной и достоверной информацией о доле контрагента на рынке, можно уберечь компанию от штрафов за антимонопольные нарушения и более гибко выстроить стратегию в переговорах.

Проанализируем пользу такой информации для компаний с небольшой рыночной долей на примере двух антимонопольных институтов: вертикальных соглашений и доминирующего положения.

Что такое вертикальное соглашение?

Вертикальное соглашение — это любой договор, по которому одна сторона приобретает, а другая – продает, при чем речь не только о товарах, но также о работах и услугах.

Фактически вертикальным соглашением является абсолютное большинстве договоров, которые заключают компании.

Какие ограничения действуют для бизнеса?

Законодатель запрещает включать в вертикальные соглашения:

  • условие о цене перепродажи товара (за исключением максимальной цены)
  • запрет на продажу товаров конкурента (за исключением фирменной торговли)

Цена перепродажи — это цена, по которой покупатель в последующем продает данный товар своим контрагентам.

Например, мелкий оптовик приобрел товар у производителя с целью продажи субъектам розничной торговли (цена, по которой оптовик продает товар в розничный магазин, является ценой перепродажи).

Помимо этого предусмотрен общий запрет на любые соглашения, которые способны ограничивать конкуренцию.

Решение о наличии или отсутствии такого негативного эффекта принимает МАРТ. Например, закрепление в договоре любых условий об ограничении территории для последующей перепродажи может нести в себе антимонопольные риски.

Широкая формулировка общего запрета:

  • фактически исключает любые возможности для безопасного обхода запрета на антиконкурентные соглашения (есть ряд исключений, но они не всегда работают)
  • создает риск неопределенности для игроков рынка, которые вынуждены строже подходить к условиям договора

Как влияет размер доли на действие запрета?

Вышеуказанные запреты фактически начинают работать для вертикальных соглашений только в случае, когда рыночная доля компании или доля контрагента превышает 20% на рынке товара, являющегося предметом соглашения.

Например, компания приобретает у импортера наручные часы с целью продажи в собственных специализированных розничных магазинах. Если доля импортера на рынке оптовой торговли наручными часами, а также доля компании на рынках розничной торговли наручными часами не превышает 20%, запреты на договор не распространяются.

Выводы и рекомендации по вертикальным соглашениям:

1.  Проект договора необходимо проверить на предмет соответствия требованиям антимонопольного законодательства при заключении вертикального соглашения с контрагентом, обладающим рыночной долей свыше 20%.

Стоит обращать внимание на любые условия, которые каким-либо образом могут ограничить конкуренцию (например, закрепление и исполнение условия не продавать товар на определенной территории фактически приведет к отказу от участия в конкурентной борьбе одного из игроков; это может привести к снижению уровня конкуренции на рынке, т.е. к негативному влиянию на конкуренцию).

При наличии в договоре антиконкурентных условий высок риск привлечения вашей компании к ответственности за заключение антиконкурентного соглашения и наложении штрафа до 10% годовой выручки. Размер рыночной доли компании в данном случае не имеет значения – для действия запрета достаточно превышения порога по доле хотя бы одним из участников соглашения.

2. В вертикальное соглашение можно без опаски включать необходимые условия, если доля контрагента, как и вашей компании ниже 20% на рынке.

Однако будьте внимательны при заключении договоров с конкурентами. Антимонопольный закон предусматривает для таких соглашений отдельные запреты, которые применяются независимо от размера вашей доли или доли контрагента, найти их можно в п.1 ст. 20 Антимонопольного закона.

Стороны договора будут признаваться конкурентами в тех случаях, когда они продают одинаковые или аналогичные товары на одном товарном рынке.

Например, производитель минеральной воды и оптовый продавец, реализующий минеральную воду разных брендов, будут конкурентами при реализации товаров субъектам розничной торговли.

Следовательно, если в договор на поставку минеральной воды (вертикальное соглашение) между таким производителем и оптовиком будет включено условие о разделе рынка (оптовик продает воду только розничным магазинам в Минской и Гродненской областях, а производитель – во всех остальных), такая договоренность с высокой вероятностью будет квалифицирована как антиконкурентное горизонтальное соглашение (картель).

Доминирующее положение: можно ли обратить силу контрагента в свою пользу?

Доминирующее положение — это положение субъекта на товарном рынке, при котором он может реально влиять на условия обращения товара на таком рынке.

Если в обычной ситуации на рынке с развитой конкуренцией условия обращения товара определяют рыночные механизмы, то при наличии субъекта, занимающего доминирующее положение, эти механизмы уже не способны полностью исключить возможность одностороннего воздействия на рынок, в связи с чем и подключается антимонопольное регулирование.

Часто приходится сталкиваться с ситуацией, когда сильный контрагент навязывает свои условия. Если товар для компании критически важен и взять его (в короткие сроки, по адекватной цене и т.п.) больше не откуда, то она вынуждена соглашаться.

К примеру, вам нужен цемент, но приобрести вы его можете только у одного субъекта, который осуществляет поставку только своим транспортом, за что берет дополнительную плату, значительно превышающую стоимость услуг любого стороннего перевозчика.

Но что если рыночная сила свидетельствует о доминирующем положении такого контрагента?

Чего не должен делать доминант?

При наличии рыночной доли в размере 35% и более субъект является безусловным доминантом и на него распространяется ряд ограничений, в том числе:

  • запрет на необоснованное установление разных цен на один товар
  • выставление условий, не относящихся к предмету договора
  • навязывание условий, невыгодных контрагенту

Более подробный перечень ограничений содержит ст. 18 Антимонопольного закона. Обратите внимание, что перечень не закрытый!

Вышеупомянутая продажа цемента с «нагрузкой» дополнительных условий, осуществляемая субъектом с рыночной долей 35% и более, может быть признана нарушением Антимонопольного закона.

К такому же результату может привести и продажа цемента по завышенной цене (вы точно знаете, что вашему конкуренту этот же цемент продали на 20% дешевле, каких-то серьезных отличий между вами нет, да и объемы и условия закупки различаются незначительно).

При этом для распространения на контрагента соответствующих антимонопольных запретов не требуется предварительного установления доли контрагента МАРТом или его нахождения в реестре доминантов.
Запреты действуют в силу фактического наличия у контрагента соответствующей рыночной доли.

Например, если субъект с долей более 35% дискриминирует одного из своих контрагентов, МАРТ уже в рамках расследования установит размер доли такого субъекта и признает его нарушителем.

Контрагент по каким-то причинам навязывает условия договора, однако вы полагаете, что его рыночная доля менее 35%? Не спешите отчаиваться – он может быть признан доминантом!

МАРТ имеет полномочия для установления доминирующего положения субъекта и в диапазоне от 15% до 35%, если выявит, что у такого субъекта есть возможность влиять на рынок.

Также может иметь место коллективное доминирование или доминирование группы лиц. В этих случаях доля контрагента может быть не очень большой, однако на него все равно будут распространяться такие же ограничения, что и на единоличного («стандартного») доминанта (ст. 18 Антимонопольного закона), что дает вам возможность воспользоваться этими ограничениями при переговорах.

РЕЗЮМЕ:

  1. Большой размер рыночной доли (35+%) контрагента влечет для субъекта риск распространения на него ряда ограничений, перечисленных в ст. 18 Антимонопольного закона (например, недопустимость необоснованного отказа в заключении договора, установления разных цен на один товар, дискриминации отдельных субъектов).
  2. В отдельных случаях такие же ограничения могут распространяться и на контрагентов с относительно небольшим размером рыночной доли

Почему это важно?
Информацию о рыночной доле контрагента можно использовать как «антимонопольный рычаг», чтобы отстаивать интересы, не допустить навязывания невыгодных или дискриминирующих условий, уравнять силы при переговорах.

Рекомендации по части доминирующего положения:

  1. Уделите внимание изучению рынка товара, который вы собираетесь приобретать. Возможно здесь действует один доминирущий субъект, группа субъектов или несколько субъектов вместе занимают более половины рынка.
  2. Изучите договор и сравните те условия, которые вас не устраивают, с запретами и ограничениями, предусмотренными антимонопольным законодательством. При совпадении несогласие с таким условием можно будет подкрепить ссылкой на законодательный запрет.
  3. Обязательно выражайте несогласие с невыгодными для вас условиями. Даже если вы заключите в итоге договор с такими условиями, у вас будет возможность доказывать, что они вам навязывались.
  4. Помните, что доминирующее положение, это прежде всего риски контрагента: к антимонопольным ограничениям может добавиться и ценовое регулирование по Указу № 72 от 25.02.2011. Ни один субъект не заинтересован в повышении интереса к нему со стороны МАРТ и введение государственного регулирования.

СПРАВОЧНО:

Через сервис «Картотека» можно проверить информацию в отношении контрагента о (не)нахождении в:

  • Реестре доминирующего положения на рынке
  • Реестре недобросовестных поставщиков
  • Регистре производителей товаров
  • Реестре естественных монополий
  • Реестре уполномоченных экономических операторов